Daño antijurídico y daño antijurídicamente causado, una distinción más allá de la semántica.

Pocas palabras gozan de tanta libertad, y tan poca precisión en el derecho como la de “daño antijurídico”, que aplicada al daño susceptible de reparación posee un tratamiento distinto según el régimen en que se emplee. Esto toda vez que la calificación desplaza el examen del resultado de la lesión a la conducta que la produjo y ha sido usada tanto por el Consejo de Estado, como por la Sala de Casación Civil, al igual que por los abogados con el tono de quien enuncia algo obvio; bajo ese rótulo. Sin embargo, conviven dos figuras distintas.

Estas son el daño antijurídico y el daño antijurídicamente causado.

Daño antijurídico.

La primera es una categoría propia del derecho público y encuentra asidero en el régimen de imputación del artículo 90 de la Constitución y opera, por tanto, frente a la responsabilidad patrimonial del Estado. La Corte Constitucional la definió como el perjuicio provocado a quien no tiene el deber jurídico de soportarlo, acogiendo lo que el Consejo de Estado venía decantando de tiempo atrás, dado que la antijuridicidad se desplazó de la causa del daño al daño mismo, causando que la consecuencia resulte más llamativa de lo que aparenta, dado que el Estado puede ser —y ha sido— condenado pese a que su actuación haya sido conforme a derecho, porque la figura no juzga cómo obró la Administración, sino qué efecto produjo en la víctima y si esta se encontraba obligada a tolerarlo. Solo acreditado ese extremo el juez pasa a la imputación fáctica y jurídica.

Daño antijurídicamente causado.

En el derecho privado la antijuridicidad ocupa un lugar cercano, pero opuesto. En este estadio, no se califica el resultado, sino el comportamiento que conduce a él. De forma que, el daño es indemnizable porque la conducta del causante carece de respaldo por parte del ordenamiento, lo que deriva en la regla que la cátedra ha enunciado con más contundencia que los manuales, y es que el daño que no ha sido antijurídicamente causado no es susceptible de reparación. En sede civil la pregunta es, entonces, si el perjuicio proviene de la infracción de un deber concreto —legal, contractual o derivado de principios como el de buena fe objetiva—.

En este orden de ideas, la distinción no resulta decorativa, sino que cambia los elementos que hay que acreditar. Piénsese en un arrendamiento comercial que autoriza adecuaciones del inmueble y en el que el arrendatario, tras ejecutarlas, restituye el bien con perforaciones, anclajes y alteraciones del suelo. Si bien el daño es cierto, directo y cuantificable; lo discutible es su antijuridicidad, pues las obras estaban amparadas por el contrato. Bajo la lógica del artículo 90 bastaría preguntar si el arrendador se encontraba obligado a soportar la restitución en ese estado. Bajo la lógica civil hay que acudir a los deberes de conservación y restitución de los artículos 1997, 1998, 2028 y 2029 del Código Civil.

El punto de reproche recae en la desatención de deberes exigibles.

La conducta antijurídica no está, entonces, en ejecutar las obras, sino en el saldo que dejan para el arrendador, en atención a que la autorización contractual cubre la intervención, mas no sus consecuencias: salvo pacto expreso en contrario, que no releva del deber de conservación ni del de restituir el bien en el estado en que se recibió, descontados los deterioros propios del uso legítimo, por tanto, el criterio de deslinde es doble: si la alteración era reversible con la diligencia exigible al arrendatario y este omitió revertirla, y si la intervención excedió el alcance material de lo autorizado. Solo entonces hay infracción de un deber y solo entonces el daño es antijurídicamente causado. La distinción también ordena la ruta de reclamación, siendo así que la Sala de Casación Civil ha rechazado la tesis en la que el arrendador se niega a recibir el inmueble hasta su plena restauración, pues se sostenido que la restitución y el estado de las obras son cuestiones separadas. Ambas vías pueden llegar al mismo resultado, pero solo una admite un control argumentativo capaz de identificar qué deber se infringió.

Dicha advertencia no es meramente especulativa. La sentencia SC072-2025, que fijó los elementos de la responsabilidad médica, ha sido criticada por trasplantar al derecho civil un concepto que le es ajeno, más debe matizarse su reproche, toda vez que la providencia hace mención del artículo 90, no emplea la expresión “daño antijurídico” ni se pregunta si la víctima debía soportar el daño; exige, en cambio, un “comportamiento antijurídico” y un nexo causal entre ese comportamiento y el daño en concreto, lo que suscribe la tesis del daño antijurídicamente causado.

Pero el defecto es más sutil, ya que al reiterar su doctrina, la sala describió el daño con sus características de directo, cierto, determinado o determinable y antijurídico, de suerte que un mismo adjetivo cumpliría dos con oficios, calificando la conducta en el primer elemento y el resultado en el tercero, de manera que no hay trasplante consumado, pero se evidencia una redundancia que lo habilita, por lo que basta que un litigante u otro profesional aísle la segunda mención, leída con el contenido técnico que le ha dado tres décadas de jurisprudencia contencioso-administrativa, para que la carga probatoria se desplace de la infracción de un deber a la mera constatación de que el paciente no debía tolerar el resultado. De ahí que, si la Corte quiso decir que el daño resarcible debía recaer sobre un interés lícito, existe un término mas apropiado y menos ambiguo que expresa esa exigencia sin arrastrar el régimen del artículo 90. Esto es, el concepto de daño ilegítimo.

Finalmente conviene no exagerar la nitidez de la frontera. La línea no separa materias, sino regímenes de imputación, y la exigencia de licitud del interés lesionado tampoco es exclusiva del derecho público dado que en sede civil opera como filtro del daño resarcible, de ahí que quien sostenga que ambas categorías son dos nombres del mismo requisito tendría que sustentar por qué el juez administrativo puede condenar sin reprochar conducta alguna.

No obstante, mientras esa explicación no se surta, la línea se mantiene.

 

Referencias:

• Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Disponible en corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/c-333-96.htm.
• Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC2506-2022 del 26 de julio de 2022.
• Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC072-2025 del 27 de marzo de 2025.

Elaborado por: José Humberto López Segura

Miembro de la Red Juvenil de Arbitraje CAC-CCB.