Las medidas preventivas en tiempos de ideologías.

Ya en el ocaso del gobierno del presidente Petro y de su intento de reformular el Estado en todos sus sectores, vale la pena echar un vistazo a las tensiones institucionales que se presentaron en razón a este objetivo, y como este pulso institucional puso a prueba la independencia de la justicia y la conservación del Estado de derecho.

No se puede olvidar que el gobierno que ahora culmina su periodo se eligió con la promesa de cambiar el sistema de salud, el sistema pensional, los servicios públicos y todo aquello en donde hubiese injerencia estatal. 

Pero como en todo sistema democrático, el gobierno debía tramitar las reformas a través de acuerdos con el legislativo, tarea que no pudo llevar a buen término por el talante propio de nuestro actual mandatario, razón por la que el gobierno decidió reformular la nación a punta de decretos.

Sin embargo, y en el legítimo derecho de discrepar del poder ejecutivo, la ciudadanía, las empresas, los gremios y otros sectores, presentaron su oposición a esta situación a través demandas de nulidad interpuestas ante la justicia contenciosa administrativa. Es de anotar que, en todos los casos, el principal argumento de los demandantes radicaba en la falta de competencia del ejecutivo para llevar a cabo estas reformas a través de decretos, resaltando que esta era una función exclusiva del legislativo.

Si bien, en la historia republicana siempre han existido diferencias respecto de la actividad regulatoria del ejecutivo, lo cierto era que en esta ocasión el gobierno intentaba tramitar muchas de sus reformas negadas en el congreso, y hacerlo a través de decretos.

Por esta razón, y como nunca antes, quienes demandaban estos decretos solicitaban al unísono, que se resolviera favorablemente las medidas cautelares a fin de que se suspendieran estas decisiones del ejecutivo y así se evitara un perjuicio irremediable.

Ante tal realidad, es de resaltar el papel protagónico que tuvo el Consejo de Estado, que, como máxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo, resolvió con rigor y tecnicismos el llamado cautelar de los sujetos procesales que participaban en estas contiendas judiciales.

En tal virtud, debemos traer a colación la decisión en materia cautelar que la Sección Primera del Consejo de Estado tomó frente al Decreto 227 de 16 de febrero de 2023, el cual se pretendía revocar las competencias regulatorias otorgadas por la Constitución del 91 a las Comisiones de Regulación en materia de servicios públicos, y que estas fueran asumidas en cabeza del presidente de la república. En dicha ocasión el alto tribunal de lo contencioso administrativo resolvió suspender el mencionado decreto, argumentando que se evidenciaba, preliminarmente, que incurría en una probable ilegalidad. En particular, advirtió que el Presidente de la República aparentemente procuraba reasumir competencias regulatorias, 
especialmente en materia del régimen tarifario, y que dicha reforma podía ser tramitada de forma exclusiva por el poder legislativo.

Lo propio ocurrió con el Decreto 415 de 2026 por medio del cual el presidente de la república buscó ordenar a los fondos de pensiones traer de forma inmediata el dinero de los ahorradores que estaba invertido en fondos del exterior. Aquí cabe recordar que este asunto trató de ser incluido en la reforma pensiona sin mayor éxito y, por ello, el gobierno decidió tramitarlo a muto proprio a través de un decreto.

En esta ocasión el Consejo de Estado suspendió preliminarmente el Decreto 415 de 2026 porque, en un análisis sumario propio de la etapa cautelar, advirtió una aparente extralimitación de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional ya que encontró que el decreto no se limitó a desarrollar el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, sino que modificó uno de sus elementos esenciales al ordenar el traslado inmediato de los recursos administrados por las AFP a Colpensiones, pese a que el legislador había dispuesto expresamente que dichos recursos debían permanecer en las cuentas individuales hasta la consolidación del derecho pensional. A juicio del despacho, esta alteración del contenido material de la ley configuraba una apariencia de ilegalidad suficiente para decretar la suspensión provisional, máxime cuando la ejecución del acto debía cumplirse en plazos perentorios que podían tornar ineficaz una eventual sentencia de nulidad al producir efectos de difícil reversión.

Por último, y quizás el asunto más delicado en materia constitucional, es el relacionado con el Decreto 0639 de 2025, a través del cual el presidente de la república quiso convocar a una consulta popular para tramitar en este escenario todas las reformas negadas en el Congreso. En esta ocasión, el ejecutivo pretendió esta convocatoria después de que se le hubiese negado el concepto favorable por parte del Senado de la República.

En este caso el alto tribunal de lo contencioso administrativo decidió favorablemente la medida cautelar y suspendió provisionalmente el Decreto 0639 de 2025 al evidenciar que el presidente de la república convocó la consulta popular sin contar con el concepto previo favorable del Senado, requisito expresamente exigido por el artículo 104 de la Constitución y desarrollado por las Leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. Asimismo, consideró que la excepción de inconstitucionalidad invocada por el Gobierno para inaplicar la decisión desfavorable del Senado carecía, prima facie, de sustento, pues no se evidenciaba una contradicción manifiesta entre dicho acto y la Constitución, sino presuntas irregularidades parlamentarias cuya legalidad debía ser definida por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cómo los asuntos que hoy he traído a colación en esta columna, hay varias decisiones cautelares valerosas y que recuerdan que, la justicia contenciosa administrativa, a través de un trabajo silencioso, hacen una tarea valiente para mantener equilibradas las cargas de los poderes públicos y evitar así la descomposición del Estado de derecho que hoy nos gobierna.

Por eso, desde este espacio académico y de opinión, quiero hacer un reconocimiento a los actuales consejeros de Estado, que en cumplimiento de su juramento constitucional, y a pesar de los bruscos ataques de los ideólogos, han dejado en alto la reputación de Consejo de Estado y protegido a fuerza de  patriotismo la división de los poderes nacionales Postdata: La semana pasada partió a la vida eterna un gran señor, un destacado jurista de lo contencioso administrativo, el ex consejero de Estado doctor Alberto 
Yepes Barreiro. Desde este espacio honramos su legado y le enviamos sentimientos de consuelo a su esposa, la doctora Sonia Marina y a sus hijos; paz en su tumba.

 

Elaborado por: Agustín Ibarra Salas