Del conflicto a la decisión

Una empresa quiere avanzar con una operación. Antes de hacerlo, consulta a su abogado.

Un abogado podría comenzar por identificar qué podría salir mal: qué incumplimientos podrían producirse, qué consecuencias jurídicas podrían existir y cómo protegerse si el problema ocurriera.

Otro, frente a la misma situación, podría hacer preguntas diferentes: ¿qué busca conseguir la empresa?, ¿por qué quiere avanzar?, ¿qué alternativas existen? y ¿cómo podría estructurarse jurídicamente? La diferencia radica en el momento desde el que intervienen. Gran parte de la práctica jurídica se desarrolla cuando el problema ya existe: un incumplimiento, una controversia, un daño o una demanda. Allí, el abogado analiza hechos que ya ocurrieron y busca respuestas frente a una situación que ya adquirió una determinada forma.

Pero ¿qué pasa cuando el abogado interviene antes de que exista un conflicto? ¿Qué ocurre cuando todavía no hay un problema que resolver, sino una decisión que tomar? Louis M. Brown, referente del Derecho Preventivo, desarrolló la figura del planning lawyer, el abogado planificador. Su propuesta permite pensar al abogado no solo con quien responde a un problema, sino también como quien participa en etapas anteriores, cuando todavía puede incidir en los hechos.

Mientras el abogado que interviene frente al conflicto trabaja principalmente sobre hechos ya ocurridos, el abogado planificador incorpora una mirada hacia el presente y el futuro. Analiza escenarios, considera alternativas y participa en la construcción de cursos de acción posibles.

De esta manera, la intervención jurídica deja de estar limitada a la pregunta sobre qué hacer cuando algo salió mal. También puede orientarse a determinar qué decisiones pueden tomarse hoy para reducir la posibilidad de que ese problema ocurra o para modificar sus posibles consecuencias.

ENTONCES, ¿QUÉ SIGNIFICA PREVENIR?

Muchas veces, prevenir se entiende como evitar que algo malo ocurra. Pero reducir la prevención a eso deja fuera una cuestión central: prevenir también significa intervenir mientras todavía existe margen para modificar el curso de las cosas.

Cuando el abogado llega antes, una operación todavía puede rediseñarse o ajustarse de otra manera: una cláusula puede negociarse, una estructura modificarse, una garantía incorporarse o una relación organizarse de forma diferente.

La prevención jurídica no consiste simplemente en conocer la ley y determinar si algo está o no permitido. También implica identificar qué podría salir mal, comprender sus posibles consecuencias, analizar y decidir qué puede hacerse para reducir su probabilidad o impacto.

Por eso la prevención no debería pensarse únicamente desde aquello que se quiere evitar, sino también desde aquello que se quiere conseguir.

SI INTERVENIMOS ANTES, ¿QUÉ HACEMOS CON EL RIESGO?

Al tomar decisiones, una empresa asume, en mayor o menor medida, cierta incertidumbre. Eliminar por completo el riesgo no solo puede resultar imposible, sino que, en algunos casos, podría limitar decisiones que la organización necesita tomar para alcanzar sus objetivos.

Por eso, frente a un riesgo, la respuesta jurídica no necesariamente tiene que ser desistir de la operación. Puede consistir en reducirlo, distribuirlo, trasladarlo, controlarlo o incluso aceptarlo cuando resulte razonable en función de lo que está en juego.

Pensemos, por ejemplo, en una operación contractual que presenta un riesgo determinado. Una respuesta posible sería no realizarla. Pero también podrían existir otras: incorporar una garantía, limitar la responsabilidad, prever mecanismos de salida, o establecer condiciones que reduzcan las consecuencias de un eventual incumplimiento.

Entonces, la cuestión no es solamente identificar el riesgo. Es analizarlo, entenderlo, crear alternativas y decidir qué hacer con él.

Porque un mismo riesgo jurídico no tiene el mismo significado para todas las organizaciones. Su importancia depende del contexto en el que aparece, de las consecuencias que puede generar y de aquello que la organización está intentando hacer. Y para decidir qué hacer con un riesgo, necesitamos saber qué está en juego.

LA NECESIDAD DE COMPRENDER EL CONTEXTO

El conocimiento del Derecho sigue siendo indispensable, pero no siempre es suficiente para comprender una decisión en su totalidad. El abogado necesita saber qué quiere hacer la organización, por qué esa operación es importante, qué consecuencias tendría que no se concrete, qué recursos están involucrados, qué riesgos está dispuesta a asumir y qué alternativas existen.

No significa que deba convertirse en especialista en todas las áreas, sino comprender el contexto en el que aplicará su conocimiento jurídico.

Esta exigencia también se refleja en el desarrollo de áreas y equipos orientados a la gestión del riesgo jurídico, que buscan vincular el análisis legal con una mirada organizacional más amplia. En estos espacios, el riesgo puede involucrar cuestiones financieras, comerciales, operativas, tecnológicas o laborales, por lo que su gestión requiere integrar distintas perspectivas.

Estos equipos pueden reunir perfiles diversos, no solo abogados, y plantean para el profesional jurídico un desafío que podría describirse como una habilidad híbrida: combinar el conocimiento del Derecho con una comprensión real de cómo funciona la organización y del contexto en el que desarrolla su actividad.

Es así como la gestión del riesgo deja de pensarse como una tarea exclusivamente jurídica y pasa a requerir colaboración, intercambio de información y una mirada integral sobre la empresa.

MÁS ALLÁ DE LA PREVENCIÓN: EL DERECHO COMO HERRAMIENTA

El Derecho Preventivo permite pensar cómo intervenir antes de que aparezca un conflicto. El enfoque del Proactive Law, asociado especialmente al trabajo de la jurista finlandesa Helena Haapio, amplía todavía más esa mirada: no solo importa evitar consecuencias negativas, sino también preguntarse qué busca alcanzar la organización y qué puede aportar el Derecho para hacerlo posible.

Desde esta perspectiva, el Derecho puede funcionar como una herramienta para estructurar una operación, facilitar una decisión, ordenar una relación, distribuir riesgos y crear condiciones para alcanzar un objetivo.

Esto no significa que el abogado deba decidir por la empresa ni asumir funciones propias de otras áreas. Su aporte sigue siendo jurídico. Pero su conocimiento puede utilizarse para algo más que señalar límites: identificar alternativas, anticipar consecuencias y diseñar estructuras que permitan llevar adelante una decisión.

El contrato es el ejemplo más claro de este cambio de mirada. Puede entenderse simplemente como el documento que establece derechos y obligaciones y determina qué sucede ante un incumplimiento: esa es la mirada reactiva, la que lo piensa desde el conflicto que podría generar. Pero el mismo contrato también puede pensarse desde antes: como una herramienta para ordenar una relación, anticipar escenarios, facilitar su ejecución, distribuir riesgos entre las partes y contribuir activamente al objetivo que ambas buscan alcanzar.

No es un documento distinto; es el mismo instrumento mirado desde un momento distinto.

Tal vez el cambio no consista solamente en intervenir antes, sino también en mirar de otra manera: no preguntarse únicamente qué podría salir mal, sino también qué se quiere conseguir y como puede ayudar el Derecho para alcanzar dicho resultado. En definitiva, la función preventiva y proactiva del abogado no supone abandonar el conflicto, sino cambiar el momento desde el cual se lo piensa.

Porque muchas veces, la mejor intervención jurídica no es la que encuentra una respuesta cuando el problema ya ocurrió, sino la que ayuda a tomar mejores decisiones antes de que ese problema exista.

Elaborado por: Camila Luján Colque